의료사고 발생시 대처 방법(2)

 
 
양염승 굿모닝서울가정의학과의원 원장
 
 
최근 의료판례의 경향
(1)특징
아직 우리나라에서는 의료분쟁의 해결방법에 대하여 소송보다는 소송외적 해결, 농성이나 폭력 등의 일탈행동을 통한 해결, 형사고소 등의 경향이 강하다.
 
(2)대법원 판례의 경향
1)2중의 기준에 의한 과실판단
대법원은 의료소송에 있어서 2중의 기준으로 판단하고 있다. 첫째 의료행위가 의학적으로나 의술적으로 평가하여 잘못되었는지 여부에 대한 순 기술적인 판단과 둘째 설명의무위반의 유무인바, 후자의 책임을 적극적으로 인정하고 있다.
 
다만 대법원은 설명의무로 인한 손해배상책임에 대하여는 인과관계 입증정도에 따라 전손해배상과 위자료배상을 구별하여 의사들의 부담을 줄이고 있는데 이는 우리 의료현실을 고려한 듯하다(대법원 1994. 4. 15.선고 93다60953호).
 
최근 법원은 환자에 대한 설득의무를 강조하고 있다(서울지법 남부지원 1998. 8. 27.선고 96가합 6111호판결).
 
2)민·형사소송에 있어서 입증책임의 차별
대법원은 전반적으로 의료소송에 있어서 민, 형사판결의 입증책임을 구별하고 있다. 형사판결에 있어서는 전통적인 엄격입증책임원칙하에 검사로 하여금 '합리적인 의심이 없을 정도의 증명'을 하지 못한 경우에는 무죄를 선고하고 있다. 그러나 민사소송에서는 입증책임경감이론을 적극적으로 적용하여 과실과 인과관계의 범위를 넓히고 있다. 이러한 차이로 인하여 같은 사건에 대하여 업무상과실죄에는 무죄를 선고하면서도 손해배상책임은 인정하는 판결이 선고되고 있다(대법원 1996. 11. 8.선고 95도2710 판결, 1998. 9. 4.선고 96다11440호판결).
 
3)입증책임의 완화
대법원은 입증책임에 있어서 환자 측의 부담을 완화시켜 주는 입장에 서 있다.
의료소송에 있어서의 인과관계입증은 환자로 하여금 '역사적 사실로서 증명되면 좋고 과학적으로까지 증명될 필요는 없다'는 견해를 유지하고 있다(대법원 1995. 12. 5.선고 94다57701호). 나아가 대법원은 증명의 정도에 있어서도 과실과 결과 사이에 50%의 심증형성(개연성)만 있어도 인과관계를 인정할 수 있다고 하고 있고(대법원 1989. 7. 11.선고 88다카26246호), 직접적으로 외과수술에 의한 손상이라는 점이 입증되지 않았다고 하여도 의사의 무과실에 해당되는 다른 원인을 배제하면서 의료과실을 인정하는 사실상의 추정도 하고 있다(대법원 1995. 3. 10.선고 94다39567호).
 
특히 대법원은 진료기록 등을 의사가 가지고 있다는 이유로 진료기록을 위·변조하거나 은닉, 훼손 또는 제출을 기피하는 경우에는 과실을 추정하여 입증책임을 의사에게 전환하고 있다.(대법원 94다39567호 판결)
 
4)설명의무
대법원은 조직검사후 자궁경부에 염증이 발생한 사건에 대하여 「정기검사 시기에 맞추어 자궁암검사를 의뢰하기 위하여 처음 찾아온 의뢰인에게 세포진검사와 질확대경검사를 실시하였을 뿐 아니라 조직검사로 인하여 발생할지도 모르는 후유증에 대하여 아무런 설명도 없이 조직검사까지 실시한 의사의 행위가 과잉진료 내지 설명의무 위반의 불법행위에 해당할 여지가 있다」고 하여 발생가능성이 희소하더라도 설명의무의 대상이 된다고 한 바 있다(대법원 1998. 3. 27.선고 97다56761판결).
 
산모에게 태아가 기형아일 수도 있다는 의심을 하여 판별확률이 비교적 높은 위 트리플마커 검사법이나 양수천자검사를 실시하거나 적어도 이러한 검사법이 있음을 설명하여 산모로 하여금 위와 같은 검사를 받아 원고가 기형아임을 알 수 있게 할 주의의무가 있음에도 불구하고, 이를 게을리 하여 판별확률이 낮은 초음파 검사와 AFP(α-태아성단백) 검사만을 실시하여 태아가 정상이라고 판단한 채, 산모에게 위와 같이 비교적 판별확률이 높은 검사법에 대하여는 아무런 설명을 하지 아니하여 산모로 하여금 확실한 검사방법을 택하여 태아가 기형아인지의 여부를 확인하고, 만일 그 태아가 기형아라면 낙태할 수 있는 기회를 박탈하여 기형아인 원고가 태어나게 하여 원고로 하여금 향후치료비 및 부양료를 부담하게 하는 손해를 가하였다는 주장하는 원고의 청구에 대하여 대법원은 「피고의사는 산모가 기형아 검사에 대하여 집착하면서 태아의 기형아 검사를 부탁하였으므로 산모에게 기형아 검사를 위한 산전진단방법으로 앞에서 본 바와 같은 여러 가지 검사방법의 필요성 및 위험성, 그 비용 등에 관하여 상세히 설명하여 산모로 하여금 검사를 받을지 여부를 판단할 기회를 주어서 원고의 부모가 스스로 확실한 검사방법을 택하여 태아가 기형아인지 여부를 확인하고, 만일 기형아라면 출산하여 키울 것인지 여부를 선택하고 이에 대한 대비를 할 수 있는 자기결정권을 행사할 수 있도록 하여야 하였음에도 그와 같이 하지 아니한 잘못이 있다 할 것이다.」라고 하여 부모에 대한 조언의무위반이 있음을 시사하였다(대법원 1999. 6. 11.선고 98다22857판결)
 
설명의무의 대상은 치료선택권뿐 아니라 치료 후 회복하는 과정에서의 요양방법지도의무까지도 확대하고 있다. 대법원은 피고병원의 안과의사가 백내장환자에 대하여 백내장을 유화 흡인시키는 방법으로 수술을 진행하던 과정에서 수정체의 후낭이 파열되자 전부초자체절제술을 시행한 후 인공수정체를 삽입하였는데, 그 후 환자에게 비문증세가 나타나 검사한 결과 견인성망막박리로 진단되어 치료를 하였으나 각막이식 및 망막박리 교정술이 필요한 상태로 시력장애가 남을 것으로 예상되어 제소된 사건에 대하여 백내장 수술 후 일단 시력이 정상으로 회복된 점에 비추어 수술상의 과실이 있거나 위 검진 당시 망막박리를 판단하기 위한 검사를 시행하지 아니한 것이 과실이라고 단정하기 어렵고, 나아가 그러한 진단 결과나 망막박리를 판단하기 위한 검사를 하지 아니한 것이 환자의 시각장애를 초래한 직접적인 원인이 되었다고 단정할 수도 없다고 하여 의료기술상의 과실책임은 인정하지 않았으나, 「일반적으로 의사는 환자에게 수술을 시행하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과가 발생할 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우에 있어서는, 응급환자의 경우나 그 밖의 특별한 사정이 없는 한, 진료계약상의 의무로서 또는 수술에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 법정대리인에게 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 하여야 할 의무가 있을 뿐만 아니라, 그 진료 목적의 달성을 위하여 환자 또는 그 보호자에 대하여 요양의 방법 기타 건강관리에 필요한 사항을 상세히 설명하여 후유증 등에 대비하도록 할 의무가 있다.」고 하면서 요양방법지도의무를 게을리 한 책임을 묻고 위자료배상을 명하였다(대법원 1997. 7. 22.선고 95다49608판결).
 
(3)소결
향후 환자측의 권리구제를 위한 법원의 노력은 지속될 것이다. 이는 세계적인 추세이기도 하다. 다만 대법원은 많은 환자를 보아야 하는 우리 의료현실을 고려하여 손해배상의 범위를 제한함으로써 손해의 공평부담원칙을 지키고 있다. 일례로 대법원은 설명의무위반에 관하여 다음과 같은 판결을 내리고 있다. 대법원 1994. 4. 15.선고 93다60953판결은 병원에서 불안정성 협심증, 다발성 관상동맥협착증으로 관상동맥 우회술을 시술 받고 회복과정에서 심장마비증세가 발생하여 저산소성 뇌기능장애로 사망한 사건에 대하여 「의사가 위 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 있어서 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명결여 내지 부족으로 선택의 기회를 상실하였다는 사실만을 입증함으로써 족하고, 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증할 필요는 없다고 할 것이다. 그러나 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당한 인과관계가 존재하여야 하며, 그 경우 의사의 설명의무의 위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명·신체에 대한 의료적 침습과정에서 요구되는 의사의 주의의무위반과 동일시할 정도의 것이어야 한다고 할 것이다」라고 한 바 있다.
(4. 수술과 환자의 동의, 5. 최근 의료판례의 경향 의 내용은 신현호 변호사의 여러 글에서 발췌한 것임)