의사의 ‘직접 조제’의 범위 어디까지?

세승, 약사법 제23조 제4항에 관한 헌법소원 제기

법무법인 세승은 12월 17일 의사의 입원환자 등에 대한 의약품 직접 조제를 규정한 ‘약사법 제23조 제4항’에 대한 헌법소원을 제기하였다고 22일 밝혔다.

부산 ‘H병원’의 H원장 등은 약사법 위반 등으로 최근 대법원에서 벌금형이 확정되었고, 또한 막대한 부당이득 징수처분을 받았다.

부산 소재 H병원을 운영하는 H원장 등은 사건당시 병원 약사를 구하기 어려운 상황에서 의료법상 약사를 고용할 의무가 없었음에도 약사를 고용하여 원내 조제업무를 맡겼고, H병원 소속 의사들이 모든 조제 행위에 대해 검수 등을 통하여 구체적이고 즉각적인 관리·감독을 하였다.

그러나 H원장 등은 약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없음에도 약사 면허가 없는 조제실 직원 등으로 하여금 의약품을 조제하도록 지시하는 방법으로 약사 면허 없는 사람들에게 의약품을 조제하고 이에 대한 조제료를 청구하였다는 혐의로 약사법 제93조 제1항 제3호, 제23조 제1항 등 위반으로 기소되었다.

1심, 2심 모두 이러한 혐의를 인정하여 벌금형을 선고하였고, 이에 H원장 등은 상고를 제기하여 의사의 직접 조제를 규정한 약사법 제23조 제4항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였으나, 이 역시 대법원에서 기각되었고 벌금형이 최종적으로 확정되었다.

또한 H 원장은 관련 행정사건에서도 약사 면허 없이 의약품을 조제하고 요양급여비용을 청구한 사유로 국민건강보험공단으로부터 2,322,943,090원의 요양급여비용 환수처분까지 받았다.

의약분업의 예외로서 의사 자신이 직접 의약품을 조제할 수 있도록 규정한 약사법 제23조 제4항은 의사의 직접 조제의 범위의 불명확성과 관련하여 그 동안 계속적인 논란이 제기되어 왔다.

‘처방은 의사, 조제는 약사’를 원칙으로 한 ‘의약분업제도’는 2000년부터 시행되었고, 그 예외로 약사법 제23조 제4항에서 입원환자 등에 대하여는 의사가 의약품을 ‘직접 조제’할 수 있도록 규정하였다.

위 예외규정인 약사법 제23조 제4항에 규정된 ‘(의사) 자신이 직접 조제’의 범위와 관련하여 대법원 판례가 ‘구체적이고 즉각적인 지휘·감독’이라는 추상적인 기준을 판시한바가 있었으나, 여전히 그 범위가 불명확하다는 문제점이 대두되어왔다.

또한 ‘병원 약사 인력의 심각한 부족 현상’과 ‘병원과 원외약국 간의 수가체계의 불균형’이라는 우리나라 의료계의 현실은 이와 같은 문제점을 더욱 부각시켰다.

헌법상 체계정당성의 원리, 명확성의 원칙 등에 위반 소지

세승은 “약사법 제23조 제4항 중 ‘자신이 직접’ 부분은 ‘헌법상 체계정당성의 원리, 명확성의 원칙 등’에 위반될 수 있는 위헌의 소지가 있는 것으로 판단된다.”고 주장했다.

첫째, 동 조항은 의료법상 인정되는 의사의 진료권 및 간호사의 진료보조권과 충돌하는 것으로 헌법상 ‘체계정당성의 원리’에 위반된다는 것.

둘째, 동 조항은 형사처벌 법규정임에도 불구하고 형사처벌의 대상이 명확하지 못하고 수범자인 의사로 하여금 법에서 금지되는 행위와 허용하는 직접 조제행위가 구체적으로 어떤 범위에서 결정되는지 예측하기 어려워 죄형법정주의 중 ‘명확성 원칙’에 위배된다.

셋째, 동 조항은 기본권제한입법의 한계인 침해의 최소성, 법익의 균형성 등에 반하여 청구인들의 ‘직업행사의 자유’를 침해한다.

넷째, 동 조항은 합리적 근거 없이 약사에 비해서 의사의 조제권을 제한함으로써 의사의 직업수행의 자유를 제한하고 있을 뿐만 아니라, 그로 인하여 달성하고자 하는 공익보다 그로 인하여 침해되는 사익이 훨씬 크기 때문에 청구인들의 ‘평등권’을 침해한다는 주장이다.

H병원을 대리하여 이번 헌법소원을 진행하는 법무법인 세승 현두륜 대표변호사는 “이번 헌법소원은 의약분업의 예외로 규정된 약사법 제23조 제4항 중 ‘자신이 직접’ 부분에 대한 헌법적 문제제기를 통하여 의사의 진료권에 대한 법적 평가를 재조명해볼 수 있는 기회이다.”라고 밝혔다.